浅谈房地产项目转让的合同效力

前言：对于房地产项目转让合同，赵律师认为其属于民事合同。目前我国正在使用的《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601)，其性质亦偏重于民事合同，部分地带有行政合同的性质，如在合同文本中，约定土地出让方(土地管理部门)在受让方闲置土地的情况下，可要求受让方承担行政罚款。

在将房地产项目转让合同定性为民事合同后，基于如上文所述，我国对于房地产项目转让给出三项限制条件：支付完毕所有土地出让金，取得土地使用权证，开发已完成一定的工作量;且在实践操作中，我们也经常遇到没有达到上述三个条件而已经签订的转让合同，以下就简要分析三种情况下的合同效力。

第一、 关于支付完毕所有土地出让金对房地产项目转让合同的效力影响

国土资源部正式发布最新版本《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(39号令)，明确规定工业用地必须通过招拍挂公开方式出让，此外，建设用地使用权证书必须在完全付清土地款的情况下才能获得，不得进行按比例分期发放。即土地管理部门按照规定出具土地使用权证的情况下，不会发生有土地使用权证而没有支付完毕所有土地出让金的情形。若在签订合同时没有支付完毕所有土地出让金，显然也没有取得土地使用权证，合同效力的确定可参照第二项中的解析。

若在签订合同时，由于各种因素的确存在有土地使用权证但尚未支付完毕土地出让金的情形，上海房产律师赵玉娟根据《物权法》第九条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”从物权公示原则而言，由于登记显示房地产项目出让方已经享有土地使用权，则其与土地管理部门的土地出让金交付只是债权债务关系，并不妨碍房地产项目转让合同的效力。

第二、关于取得土地使用权证对房地产项目转让合同的效力影响

若在签订合同时，已经具备支付完毕所有土地出让金的条件的前提下，尚未取得土地使用权证，则应根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。据此规定，判定合同是否有效的时间节点就不再是合同签订时，而是起诉时，只要出让方在起诉时已经取得土地使用权证合同即应认定有效。此也符合我国《合同法》第五十一条对物权理论有相对较完整的考虑，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不拥有物权属于无处分权的一种，相应的处分行为可经权利人追认而有效，也从一定程度上确保交易的稳定性，降低交易成本。

第三、关于开发已完成一定的工作量对房地产项目转让合同的效力影响

在实践操作中一直对于《城市房地产管理法》第三十八条第(二)项规定的“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”中25%的确定标准存在争议。有观点认为，25%包括土地成本。因为城市房地产管理法是1995年1月1日开始施行，距今已逾11年，其间土地成本占开发投资总额的比例已从最初的几乎可以忽略不计，演变为占到整个项目成本的50%以上。按法条字面通常理解，实际上开发商只要付了土地成本，则大部分房地产项目均符合25%的转让条件。也有观点认为，25%不包括土地成本，其仅限于实际施工完成的产量。但无论是否包含土地成本，或者土地成本是否能占到25%以上而满足投资总额须完成25%以上的条件，笔者在此认为25%都将不再是影响合同效力的因素。

首先，从法理角度而言，未完成25%的工作量不应成为合同无效的理由。《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”如果符合前两项条件，作为物权性质的土地使用权已经属于房地产项目转让的出让方。同时《合同法》第五十二条也明确规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的情形才能认定为合同无效。显然，在不是违反法律和行政法规强制性规定的前提下，物权的权利人可以自由处分权利，而《城市房地产管理法》并不属于《合同法》确定的法律和行政法规范围。

其次，从经济角度而言，设定只有完成25%的工作量的房地产项目才能进行转让显然并不利于经济发展。原来25%的出台是基于我国对于土地使用权买卖的宏观调控，为防止炒卖地皮现象的发生。而防止炒卖地皮的前提是土地能够被炒卖。土地为何能够被炒卖?因为土地能够被低价批出又以高价卖出去!土地为何能够被低价批出?因为土地一级市场有问题，开发商总能通过各种关系从政府那里批地。这说起来主要原因还在于政府。但是，此后自《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)出台后，情况则有所不同。该规定第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”——这就为土地出让设置了高压线。所以，随着土地使用权出让一级市场的规范化和市场化，在土地买卖不再有爆利可图的情况下，也就没有必要以25%工作量的完成作为房地产项目转让的门槛。而且，完成25%工作量的要求就意味着工程必须开始施工，开发商为了达到该项要求，可能要建造一个注定是会被最终毁弃的建筑物。对于一个受让方并不需要的建筑物，他没有任何价值，受让方不会为此向出让方支付对价，而出让方不仅要支付建造的成本还要搭上拆除的成本，这显然是对社会资源的一种浪费，而羊毛出在羊身上，出让方肯定会相应抬高土地价格，这对出让方和受让方都是增加不必要的成本，给社会经济造成负面效果。

赵律师认为，土地使用权的出让在土地使用权出让日益正规的今天，对于完成投资总额的25%这一条件应当取消。