违法分包行为怎么认定

摘要：我国法律明文禁止违法分包，但是在建筑工程行业违法分包行为仍然存在。下面由小编为大家介绍违法分包行为的认定以及法律后果。

一、违法分包行为怎么认定？

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。 《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：

(一)施工单位将工程分包给个人的；

(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部 分工程交由其他单位施工的；

(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得注意以下两点：

第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程除外。

第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的才属于违法分包行为。专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属于违法分包行为。

二、违法分包的两大法律后果

民事法律责任：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，违法分包的，分包合同无效。2.人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴违法分包当事人已经取得的非法所得。承包人的非法所得，也可以简单理解为利润。3.施工单位对因违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位承担连带赔偿责任。4.施工单位违法分包的，发包人有权解除施工合同，并有权要求施工单位赔偿损失。

行政责任：1.根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第18条规定，对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。2.根据《建设工程质量管理条例》第62条规定，施工单位将承包的工程违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。