签工程挂靠协议的注意事项

摘要：不具有工程建筑施工资质的施工人，借用有资质建筑公司的资质、公章、财物凭证等，承揽并进行工程建设，并向被挂靠人交纳管理费的行为，就是挂靠行为。在签订工程挂靠协议时，要注意哪些事项？

当事人签订工程挂靠协议时需要注意的事项如下：

一、签订工程挂靠协议时需要注意工程挂靠人和被挂靠人之间的挂靠合同法律关系

(一)在工程挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。

(二)另外一类纠纷是追偿权纠纷，因为在挂靠合同中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向建设单位、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等)，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠合同关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。

(三)根据前述《建筑法》第26条第(2)款、《建设工程质量管理条例》第25条第(2)款规定可知，法律法规明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的工程挂靠协议因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。对于无效的合同，合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费等应依法被没收。

二、签订工程挂靠协议时需要注意发包人与承包人也就是被挂靠人的建筑工程承包合同法律关系

实际上，承包人(被挂靠人)并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由工程挂靠人实际施工并履行合同相关义务，显然，其行为违反了《建筑法》第26条第(2)款、《建设工程质量管理条例》第25条第(2)款的规定和《合同法》有关条款的规定，因此，双方签订的建筑工程承包合同无效，被挂靠人与工程挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任。

若发包人在知情的情况下仍与该被挂靠人签订合同的，则发包人也有过错，应当承担相应的过错责任。至于发包人与承包人(被挂靠人)之间拖欠的工程价款，应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。

三、签订工程挂靠协议时需要注意发包人与实际施工人也就是工程挂靠人的法律关系

由于发包人与实际施工人(工程挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。

该《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括工程挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。该《解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人拖欠工程价款的，工程挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。

四、签订工程挂靠协议时需要注意供应商与被挂靠人、工程挂靠人的买卖合同法律关系

如果在工程施工过程中，被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程外，既不以自已名义与供应商购买材料，也不向工程挂靠人购买材料的供应商支付货款，与供应商不发生任何的经济关系。那么，工程挂靠人做为实际施工人，其与供应商因买卖合同关系而发生货款拖欠纠纷，根据合同相对性原理，供应商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠人要求支付欠款。

另外，如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生货款纠纷，应按买卖合同关系来处理。

五、签订工程挂靠协议时需要注意工程挂靠的雇工关系问题

在工程挂靠关系中，挂靠人通常没有固定的管理人员及施工人员，而是在工程施工时临时雇佣人员，这些人员主要是农民工，其中产生的最主要的就是国家不断强调、事关社会稳定的农民工工资支付问题。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定判断，工程雇佣人员的工资也是作为工程价款欠款的方式来处理的。按该司法解释第26条制定的精神判断，雇用人员也属于实际施工人，他们也可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在工程挂靠中，雇用人员被拖欠工资时，可以向工程挂靠的发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。