二手房买卖中预约与本约有什么关系

二手房买卖中预约与本约有什么关系呢?接下来上海房产律师赵玉娟将通过3个案例为大家分析：

1.预约与本约相互杂合时，对预约和本约的认定。对此，举一案加以说明：

案例一：

2006年3月19日，原、被告签署了一份“定金收条”，写明：兹收到原告交来挪威森林星月堡2A房购房定金人民币30000元，购房合同具体事宜待随后商议。房款为人民币650000元(实收)，以实际签订合同为准。原、被告均在该收条上签名。之后，原、被告双方一直就购房合同的具体事宜进行商议。根据原、被告提交的往来电子邮件显示，2006年3月24日，被告向原告发送电子邮件，表示不打算卖涉诉房屋，请原告来取回定金。2006年3月29日，被告向原告发送电子邮件，表示决定提高涉诉房屋的价格，如果原告不能接受此价格或其他要求，并在2006年4月1日凌晨前答复终止购买，被告将全额退还定金人民币30000元。2006年3月31日，原告向被告发送电子邮件，表示原告认为被告的行为已经违约，要求被告双倍返还定金人民币60000元。因原告、被告就购房具体事宜协商未果，原告认为被告违约。

本案中，如何认定买卖双方签订的定金收条的性质?对于买卖双方当事人所签订的定金收条，存在两种可能：可能一：为买卖双方进一步签订本约的预约合同，属于立约定金;可能二：本身是一个证约定金，证明买卖合同已经存在，至于为何种契约则需要对该定金收条进行解释。“兹收到原告交来挪威森林星月堡2A房购房定金人民币30000元，购房合同具体事宜待随后商议。”已经很清楚的表明双方当事人是存在“定金”的约定的，但其是立约定金还是证约定金，则需要进一步解释。“房款为人民币650000元(实收)，以实际签订合同为准”这段话语表述的不是十分清楚，解释起来也颇费思量。到底何意，在双方当事人之间争议较大，并直接影响到合同的履行。本文认为，本着对意思表示的一般解释，宜将价款确定为650000元为宜。因为，在案件事实中，卖方之所以违约，根本原因在于确认自己报价过低。有效益违约之嫌(此点被告所写的电子邮件中已经有体现)。从这个角度看，买卖双方签订的所谓定金收条应当起到订约的作用，买卖双方应当积极履行。而且，即便退一步而言，对于收条中有关价款的约定有异议，买卖双方签订定金合同的意思也非常明确，应当适用定金罚则。

正确地区分本约与预约是正确地分配当事人权利义务以及法律责任的前提。本约与预约是相对而言的，从概念上来区分甚为明显。但是，所有法学问题的难点，最终都落实到案件事实的性质认定上。当事人对于合同的必要条款已达成合意，却又约定于将来对其他未确定的条款再进行磋商，这种意思表示究竟是为已成立的本约留有补充的余地，还是预约，实属认定的难题。本文认为，在实际交易中应探求当事人的真意加以认定。如果通过探求当事人真意仍然不能得到确定结论，致使本约与预约难以区分，宜认定为本约。关于这个问题，我国台湾地区的司法实践可资借鉴。该地区1976年台上字第1178号判决指出:“当事人订立之契约，为本约抑预约，应就当事人意思定之。当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定纂详，已无另行订立契约之必要时，则应认为本约。”

2、名为预约，实为本约的认定

斟酌预约还是本约，不能局限于当事人使用合同的题名，即当事人之间所签订的合同的名称。即使当事人之间签订的合同为房地产买卖预约合同，但是通过对文本的解释，其已经完全具备了本约的内容，宜将其认定本约，而不能将其认定为预约。举案例2说明这个问题。

案例二：

2007年3月6日，原告作为买方、被告作为卖方签订了《房屋转让合同书》，约定：卖方向买方出售涉案房屋;转让价格为1185000元，买方在签署本合同1日内直接向卖方交定金10万元，所有定金在双方完成交易时自动转为第一部分楼款;第二部分楼款为1080000元，买方在卖方房地产证办出后5个工作日内将首期房款240000元交予银行资金托管;并前往银行、律师楼、公证处签署有关按揭文件;依时交纳由按揭而产生的律师、保险、公证、评估、抵押登记费等，买方不得借故推托，买方必须提供符合银行按揭手续的一切有效证明;买卖双方应到房地产产权登记机关办理该物业的产权过户手续，在赎出卖方名下的房地产证并注销抵押登记后3个工作日内，签署《深圳市房地产买卖合同(现售)》;之后原、被告协商将定金变更为15万元。2007年3月6日、3月8日、4月27日原告分别向被告支付定金3万元、9万元、3万元，共计15万元，被告分别出具了定金收据。随后被告主张，原告在履行合同过程中，办理相关事宜进步缓慢，要求解除合同，原告则要求继续履行合同。

从买卖双方所签订的合同来看，双方就买卖标的、价款、履行方式已经做了充分明确的规定。完全符合一个合法、有效的契约，所谓预合同与本合同就是同一个合同。至于买卖双方当事人有关将来签订房屋买卖合同的约定，是因为在卖方房产证设置了抵押尚未注销的情况下，所签订的合同不能产生实现产权转让的当然结果，待卖方注销抵押后(俗称赎出房地产证)到相关行政部门办理过户手续时，须签订规范合同文本，以及进一步细化履行方式的约定，从这个角度看，双方有预约的性质。但预约所指向的行为已经不是房地产转让合同的签订，因为现有合同已经就房屋转让问题进行处理。就此而言，这里的预约性质实际上存在目的落空的风险。根据前述台湾地区判决的认定，应当认定双方当事人之间存在着真实、有效的契约。

预约与本约合二为一，也即不存在所谓的预约与本约的区别时，买卖双方当事人应当恪守合同，诚实善意地履行。对此可以以案例二解释说明。

案例三：

原告于2003年11月15日，与被告、第三人订立了《房地产预约(居间)合同》，约定：原告将其购买的荔林春晓小区E座8D号房转让给被告，转让价格为人民币733400元，合同还约定了付款、交付房屋以及其它事宜。合同订立后，原告于办妥上述房屋入住手续的当日即2004年1月7日将房屋交付于被告，被告接受并使用至今。但是由于开发商的原因，原告至今没有取得涉讼房产之房地产证。因此原告认为，双方的房屋买卖合同违反了《城市房地产管理法》第三十七条禁止性的规定，主张合同无效，并要求被告应按照政府2003年指导租金支付给原告作为使用该房的费用。

被告认为，原告、被告与第三人签订的《房地产买卖预约居间合同》，是三方当事人的真实意思表示，内容合法有效。该合同是预售商品房转让合同，并不是一般的房屋买卖合同，依据相关法律规定是合法的。同时，原告已于2004年1月7日将房屋交付被告使用，至今已有两年多，合同的义务已经履行，具有法律效力。根据合同第二条的约定，合同是附条件的合同，现原告恶意阻止涉讼房产过户手续条件的成就，应当视为条件已成就，同时应当认定合同有效。

在这个案例中，主要涉及到两个问题：一是如何认定三方当事人所签订的“预售合同”;二是三方当事人之间签订合同的效力问题。首先，三方当事人虽然在合同中冠以“预约买卖合同”的名称，但考察实际内容，发现该合同存在三个法律关系：一是买方与中介公司的居间合同关系;二是卖方与中介公司之间的居间关系;三是买方和卖方之间存在的房屋买卖合同。买卖双方在该合同中就合同标的、价款、履行方式等内容已经做了较为充分、完整的规定。通过对合同文本的解释，双方当事人买卖合同的意思表示非常明显，所签订合同并没有侵犯第三人利益。如是，应当将其认定为本约，而不能将其认定为预约。

在认定双方当事人签订的所谓“预约合同”本质为本约后，如何认定合同的效力，则存在不同观点。在确定合同无效的理由方面，有观点认为，当事人之间签订的合同违反了《房地产管理法》第37条第6款的强制性规定，是为无效。这是一种较为保守的观点。另一种观点则认为，一方面，《房地产管理法》是1995年出台，当时房地产预售尚且较为少见，第37条规范的主要目的并不在于限制和约束房地产预售以及相关转让行为;另一方面，在当事人购买房地产开发商所售房屋方面，必须明确一点，即开发商应该“五证”俱全，其能够证明开发商对整个所开发房产具有所有权。当事人购买房屋时，即便没有从开发商那里获得独立房间单位的权属证明，并不能否认当事人在整个房产中所享有的共有性质的所有权份额。这个份额是可以转让的，而且不应受到《房地产管理法》第37条之限制。如是，在本案中，买卖双方在没有取得“房产证”的情况下，其合同效力不应受到质疑。 另外还有观点认为，对没有取得房产证的商品房进行买卖，实际上在买卖一种期待权，这种期待权是对房屋产权证的最终期待，具有物权的性质。因此，双方虽然签订的是房屋买卖合同，实际上是一种期待权的买卖合同，可以认定为有效。

在此部分的讨论中，赵律师所引用的案例几乎都是卖方违约的案例，这与前几年我国房地产市场的持续繁荣有关系。为了获取更高的价格，卖方总是倾向于违反先前价格较低的合同，买方也总愿意要求卖方继续履行合同。最近，伴随着整个金融行业的动荡，房地产景气指数不断下降。买方为了获取更低廉的价格而违约进而诉至法院的案件频有发生。